Was ist ein Gewerbe?

Es gibt keine nähere Umschreibung des Begriffs Gewerbe im Handelsrecht, sondern lediglich einen Negativkatalog in § 6 GewO und eine steuerrechtliche Definition in § 15 II Satz 1 EStG. Für die Bestimmung eines handelsrechtlichen Gewerbebegriffs werden hierdurch allerdings nur unverbindliche Anhaltspunkte gegeben.

Gewerbe ist jede selbständige entgeltliche Tätigkeit, die nach außen erkennbar und auf Dauer angelegt ist und nicht als freier Beruf betrieben wird. Für einige Berufsgruppen hat der Gesetzgeber aber ausdrücklich entschieden, dass diese nicht gewerblich tätig sind, beispielsweise Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer.

Vom einfachen Gewerbe ist der Begriff des Handelsgewerbes abzugrenzen. Ein Handelsgewerbe kann umgangssprachlich als ein großes Gewerbe bezeichnet werden. Mögliche Indikatoren für die Größe eines Gewerbes sind z. B. der Umsatz, der Gewinn und die Anzahl der Mitarbeiter.

Was sind die Voraussetzungen eines Gewerbes?

Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Gewerbes sind:

Selbständigkeit

Selbständig ist, wer ein Unternehmerrisiko übernimmt und in persönlicher Unabhängigkeit seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten kann. Dabei wird auf das autonome Erscheinen am Markt zur Ausnutzung unternehmerischer Chancen abgezielt. Maßgeblich ist die rechtliche Selbständigkeit. Die wirtschaftliche Abhängigkeit von Kreditgebern, Lieferanten oder Kunden ist dagegen unschädlich und im Wirtschaftsleben ohnehin die Regel.

Das Merkmal der Selbständigkeit ist nur für den Einzelunternehmer von Bedeutung, da es ihn vom Arbeitnehmer und Beamten unterscheidet. Die Handelsgesellschaften (Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften) sind bereits aufgrund ihrer Natur stets selbständige Unternehmensträger.

Beispiel

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Die bei Steuerberater Simon angestellte Steuerfachangestellte Linda arbeitet Simon nach dessen Weisungen zu. Da Linda in ihrer Zeit- und Arbeitseinteilung nicht frei ist, sondern Simon ihr die zu erledigenden Arbeiten vorgibt, ist sie nicht selbständig tätig und betreibt daher kein Gewerbe. Als Arbeitnehmerin ist sie kein Kaufmann.

Erkennbarkeit nach außen

Die bloße innere Absicht, ein Gewerbe zu betreiben, reicht nicht aus, erforderlich ist das Anbieten einer Leistung am Markt.

Beispiel

Eine Beteiligung als stiller Gesellschafter gemäß §§ 230 ff. HGB ist kein Gewerbe. Es bedarf einer Manifestation dieser Absicht nach außen beispielsweise durch Angabe auf dem Briefkopf.

Nicht äußerlich erkennbar ist zudem eine Tätigkeit, die der Öffentlichkeit verborgen bleibt.

Beispiel

Der Handwerker Herbert spekuliert abends vom heimischen Computer aus über einen Onlinebroker an der Börse.

Planmäßigkeit und Ausrichtung auf Dauer

Die Tätigkeit muss von vornherein auf eine Vielzahl von Geschäften gerichtet sein. Eine lang andauernde oder ununterbrochene Tätigkeit ist aber nicht erforderlich.

Beispiele

Auch die nur in den Sommermonaten betriebene Eisdiele und der Süßwarenstand auf dem Oktoberfest sind Gewerbe. Gelegentlicher Verkauf von überschüssigem Obst aus dem Garten ist keine gewerbliche Tätigkeit.

Legalität

Nach der heute herrschenden Lehre kommt es auf die Legalität der Tätigkeit oder die Wirksamkeit der abgeschlossenen Rechtsgeschäfte nicht an.

Beispiel

Auch ein Unternehmen, das Kredite zu wucherischen Bedingungen vergibt, kann Gewerbe sein, ebenso der Heiratsvermittler.

GewerbebetriebNach einer älteren Ansicht sollen die von der Rechtsordnung geächteten Gewerbe ausgegrenzt werden. Danach können gemäß §§ 134, 138 BGB Tätigkeiten, die als Sittenwidrigkeit oder Gesetzeswidrigkeit gelten, kein Gewerbe sein. Ein sitten- oder gesetzeswidriges Gewerbe wird nach beiden Ansichten nicht ins Handelsregister eingetragen, sondern ist zu unterbinden. Die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit des Betriebs ist nach § 7 HGB für den Gewerbebegriff ebenfalls unerheblich.

Beispiel

Ob Wirt Walter eine Gaststättenerlaubnis nach § 2 I GastG hat, ist für die Frage nach seiner Kaufmannseigenschaft irrelevant.

Entgeltlichkeit bzw. Gewinnerzielungsabsicht

Nach heute herrschender Lehre ist es erforderlich, dass ein Entgelt als Vergütung gefordert wird. Die früher herrschende Meinung forderte dagegen eine Tätigkeit, die einen Gewinn erwirtschaftete. Entscheidend ist die Absicht, auf die tatsächliche Gewinnerzielung kommt es nicht an. Die Gewinnerzielung muss auch nicht das einzige Motiv der Tätigkeit sein. Relevant wird diese Unterscheidung etwa bei defizitären Unternehmen der öffentlichen Daseinsvorsorge und Abschreibungsgesellschaften.

Beispiel

Drucker Daniel produziert auf eigene Kosten Schriften seiner Weltanschauung und verkauft sie zum Selbstkostenpreis. Daniel betreibt nach beiden Lehrmeinungen kein Gewerbe, weil er keine Gewinnerzielungsabsicht und Bezahlung anstrebt.

Keine freiberufliche Tätigkeit

Die Ausgrenzung der freien Berufe bzw. der Freiberufler aus dem Gewerbebegriff ist durch standesrechtliche Tradition (Abgrenzung zum Kaufmannsstand) bedingt.